zsnoi_ZSNOI与杰尼亚Logo雷同现象看商标保护

自商标法实施以来，越来越严密的商标保护与越来越多的商品LOGO趋同却同时进行，给商标民事***的解决带来不小的困扰。2013年4月23日，瑞士康恩泰有限公司（原告）***广州市富银贸易有限公司、大连国际商贸大厦有限公司大连麦凯乐总店（被告），起因正是康恩泰公司认为富银公司被告使用的Zsnoi、ZZsnoi、Zsnoisport、ZS(ZZ)、Z+Zsnoi侵犯了其商标专用权。初看本案，我以为侵权的结论已板上钉钉，因为被告在产品上使用的“ZS”标记确与被告的中国注册商标极为近似，但再三思考后我认为本案有极大的讨论空间且对解决Logo趋同与商标保护的矛盾有积极意义。

首先，我们必须明确，商标法意义上的“近似”不同于著作权法意义上的“雷同”。著作权法上的“雷同”指的是自然属性意义上的相同或相似，而商标法上的“近似”，既包括自然属性意义上的近似，更重要地是指市场属性意义上的近似，亦即市场混淆性，而不仅是外观的近似。（见《人民法院案例选》2011.1辑）这是由商标的社会功能和商标法的价值目标决定的，《商标法实施条例》和《最高人民法院关于审理商标民事***案件适用法律若干问题的解释》中均有“误导公众”和“容易使相关公众产生误认”的规定。在最高院再审的“雏鸡”牌注册商标专用权***一案（最高人民法院（2010）民提字第27号）中，最高院确立了除从视觉、听觉上具体对比商标的自然属性外，还要查明双方是否形成各自稳定的市场，被诉侵权人是否存在借用商标权人注册商标的主观故意等的“近似商标”判断标准。

首先，从自然属性上看，被告一直坚持使用自己的商标，这在文字及其组合上与原告的商标是存在显著的差别的。被告产品的显著位置上均标明Zsnoi、ZZsnoi、Zsnoisport、Z+Zsnoi的商标，在外观上与原告的商标Zegna、ZZegna、Zegnasport、Z+Zegna存在显著差别，除了大写的首字母外无一相似，而即使被告在使用大写字母Z的标记时，也在中间载有Zsnoi的字眼，产生市场混淆的可能性非常小。

其次，“是否形成各自稳定的市场”，可以从双方的市场定位去判断。本案中，原告拥有的杰尼亚（Zegna）品牌服装是国际知名的奢侈品牌之一，而被告生产的杰胜（Zsnoi）品牌服装在定价上显著低于Zegna服装。可见，Zegna针对的是出色的/卓越的/优异的/杰出的级服装奢侈品市场，而Zsnoi主攻的是国内中高档服装市场。因此，虽然双方经营着同类和类似的商品，但在市场定位和针对的消费者群体上没有重合，换言之，并不构成商标法上的“相关公众”要件。进言之，Zegna商标毫无疑问具有相当的显著性和知名度，这一点反而有利于进一步否定“相关公众”的构成。靠前、品牌越著名则越难混淆。第二、我们很清楚，选购奢侈品牌的消费者群体不同于一般消费者群体，他们对品牌的辨识能力更高。道理很简单，就如品评美食的美食家比解决一般生理需求的食客对食品的辨识能力要高得多。况且，如前所言，Zsnoi在商品Logo上和价格上与Zegna均存在显著差别，目前没有充分的经验理由，原告也没有提出有力的证据使我们相信消费者在选购服装时混淆了双方的品牌。

再次，诸多事实均指向被告不具有模仿原告注册商标之故意的认定。除了前面提及的被告坚持在产品上使用自己注册的商标的事实外，被告也为Zsnoi商标的设计给出了合理解释。字母Z和s分别是商标持有人的姓名的首字母，noI则是NO.1的变体，寓意要打造服装界的最好品牌。这一解释是非常合乎情理的。此外，被告自2009年注册该商标以来，在全国各地宣传、促销、网站建设、举办论坛、慈善、赞助等活动对Zsnoi商标投入了大量资源进行品牌建设，旨在使Zsnoi品牌具有显著性和识别度更高的市场形象，这也足以证明被告没有任何模仿他人商标已达到搭便车追求不正当利益的主观意图。

至此，我们已就被告商标在是否存在自然属性的近似、是否各自形成固定的市场、是否存在侵权的故意上进行了分析。接着我想就本案谈谈当下市场上Logo趋同现象对商标民事***解决的影响，进而讨论商标法的正确的价值目标的实现。

为什么在商标保护原来越严密的形势下，logo的雷同现象却愈演愈烈呢？因为随着市场竞争日益激烈，Logo的重要性日益凸显，但是经营者数量急剧增加，但同类和类似商品所能使用的Logo元素相对有限，又或者是出自为进行有针对性的正当竞争欲借近似Logo引起消费者联想（与混淆恰恰相反）的意图，所以Logo之间的借鉴使用现象成为一种越来越普遍的无法避免的现象。略举数例，如奇瑞汽车与英菲尼迪汽车（图1）、奇瑞KARRY品牌汽车与福特汽车品牌（图2）、Ubuntu Linux和微软软件Alumni Network（MSA）（图3）、深圳花样年美年广场与墨尔本市徽的比较：

由于商品Logo之间借鉴使用情形的大量存在和无可避免，商标法不可能也没必要绝对、完全地介入其中，由此要求我们在处理由此引发的商标民事***时细致甄别logo近似的各种不同情况。让我们回到本案。众所周知，使用英文商标早已成为服装行业的商业惯例，如Cardano（卡丹奴）、Meters/bonwe（美特斯邦威）、Semir（森马）等。同时我们也看到，突出大写首字母也是广泛使用的设计。Zsnoi商标的设计完全没有违背行业习惯。而单独使用大写的首字母作为商品标识也是众所周知的设计手法。原告称Zegna商标中使用的大写字母“Z”的设计具有美感和独创性，构成了原告商标最具有显著性的部分。但事实并非如此，请看下面几种微软Word软件自带字体的大写字母Z：

以上字体均具有原告所言的“横向笔划纤细，纵向笔划粗壮”的特点，其中第1、2个的Times字体和Times New Roman字体与Zegna商标几乎一样。如果仅仅由于原告使用了该字母就禁止其他经营者依照行业惯例来使用这些公共资源的话，我认为既不合理，也不公平。长此以往，岂不是哪些成功在先的著名品牌将垄断许多构成logo的基本元素的使用？这样会不会使商标保护有沦为市场寡头恶意诉讼打击后来竞争者的工具？会不会阻碍了而不是促进了市场经济的发展？我们必须牢记，商标法追求的价值目标不是防止一切的Logo雷同，而是“保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”。正如雅戈尔集团股份有限公司诉李春红确认不侵害商标权***一案（（2008）甬鄞民一初字第2691号）所揭示的：“注册商标范围扩大、过多地赋予商标权人的禁止权，实际上是以缩小公共利益为代价的。”（《人民法院案例选》2011.3辑）

担任林斯特龙公司CEO和宝洁、麦当劳、雀巢、微软等多家公司的营销顾问的国际著名品牌营销专家马丁·林斯特龙撰文指出，在品牌泛滥化的今天，“Logo正在死去”，Logo在商品辨识中的影响迅速减弱。（林斯特龙：《Logo正在死去》，载《21世纪商业评论》2011.11月号）这是不是更有力地支持了商标法无需杜绝一切Logo雷同的观点呢？有鉴于此，本案中被告一直在努力经营自主商标，仅仅在产品的不显著位置和微小配件上使用与原告商标雷同的“ZS”Logo，造成的市场混淆的可能性是微乎其微的，理应属于正当、合法的市场行为。因此也就不奇怪，原告在要求被告赔偿损失上拿不出直接、有力的证据来支持其诉求。